Liberté et propriété en droit musulman

En Occident, le droit musulman demeure jusqu’à maintenant ignoré ou mal connu, et la masse des juristes occidentaux n’a du domaine juridique de l’Islam qu’une vague idée, souvent déformée par les préjugés et les écrits erronés. Ma contribution ici est d’éclaircir la conception juridique de l’Islam en matière de liberté et de propriété.

         Mais avant de traiter ce thème, il est important de donner un petit aperçu sur la nature de ce droit. Il est acquis que les règles et les prescriptions religieuses de l’Islam ne s’expriment pas seulement par un idéal spirituel ou pour un ensemble  d’enseignements d’ordre général, mais aussi par des règles concrètes appelées à gouverner la communauté des croyants. Des règles durables agencées pour la vie individuelle et collective qui intéressent une multitude des domaines : articles de foi, actes cultuels, dispositions juridiques fixant la conduite matérielle des individus et de la société.

         Le premier Etat islamique partant de Médine,  s’étendit en quelques décades sur un territoire très vaste, regroupant des pays intermédiaires sur les trois continents. Les difficultés  qui  s’y posaient, était dès lors essentiellement d’ordre pratique, et non pas encore de nature dogmatique. Il s’agissait de résoudre les problèmes relatifs à l’organisation  de l’Etat,  ainsi de répondre aux questions posées par les institutions fondamentales de la société : mariage, filiation, propriété, Waqf, succession, contrat, guerre. Etc. Ainsi et sans doute plus que dans toute autre religion, la spéculation intellectuelle musulmane s’est elle d’emblée dirigée vers l’intelligence de la loi, et par la suite , vers l’étude du droit plutôt que vers la théologie.

 Ainsi les règles relatives à l’organisation de la cité musulmane, puisant leurs sources de principes généraux du Coran, et de l’exemple vivant de la cité de Médine – mais très vite influencées par des us et coutumes arabes antérieurs à l’Islam, ou empruntées de l’ancienne administration (Byzance et perse) – ont contribué pendant deux siècle à l’édification du système juridique islamique. Il n’est donc pas exact que ce système est essentiellement religieux et théocratique puisque les sources de ce droit, si elles sont en partie religieuses, elles sont en grande parties liées aux activités des juristes. Dès lors que ces activités s’appuient sur le raisonnement rationnel, sur le consensus de la communauté, Et aussi sur d’autres sources accessoires comme : le raisonnement analogique,  l’utilité générale et les us et les coutumes.

       On peut dire qu’on général les dispositions qui sont relatives au domaine du statut personnel de l’homme : droit de la famille et de la succession en particulier se réfèrent à des textes religieux détaillés et diversifiés. Tan disque les dispositions relatives au domaine du droit public, droit commercial, droit pénal, droit judiciaire, droit des obligations et des contrats, droit international, se réfèrent aux textes religieux qui comportent des principes généraux mais qui sont complétées par des sources accessoires comme à titre d’exemple l’utilité générale et le raisonnement analogique.

1. La Liberté:

         Après ce bref aperçu je passerai à la notion de la liberté en droit musulman. Le terme qui désigne la liberté est ªurriyah. Ce mot est dérivé de l’ancien arabe « ªur » mais qui se trouve aussi employé en hébreu en araméen et en syriaque dans un sens identique pour désigner l’homme noble ou par distinguer ce qui est esclave de ce qui est libre. Le mot liberté avec sa connotation juridique n’a été admis en arabe que tardivement grâce aux idées diffusées de l’Europe dans les années lumières.

         Mais si le mot dans son contexte juridique n’existait pas à l’origine cela ne veut pas dire que la notion de la liberté n’était pas connue en Islam. Or il est acquis qu’un  des principes fondamentaux de l’Islam est précisément cette notion de la liberté. Mais contrairement à ce principe qui a été consolidé et développé en Europe grâce à la révolution française et à la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen de 1789, les anciens juristes musulmans n’ont pas trouvé la nécessité de recourir à un terme spécifique pour désigner la liberté. Dès lors qu’on peut extraire la notion de la liberté de plusieurs matières dispersées dans les ouvrages classiques du droit musulman.

         De la réunion de ces éléments qui rentrent dans la conception de la liberté on peut dire que le fondement de la pensée islamique sur la liberté repose sur l’idée que chaque être humain est seul maître de lui-même et possède des droits fondamentaux et inaliénables qui découlent de sa simple existence et sont inhérents à la nature humaine, indépendamment des structures sociales dans lesquelles il est (ou n’est pas) inséré. Ces droits sont : le droit à la vie, le droit à la liberté et le droit à la propriété.

     Du droit à la vie découle le droit de tout homme d’être respecté et estimé.  Depuis qu’il est fœtus, en passant par son âge d’enfant, et puis d’adulte et en fin quant il atteint la vieillesse, l’islam met en place des règles juridiques et morales qui garantissent sa vie et sa dignité. Sa vie en partant du verset coranique qui interdit le meurtre et le considère comme un crime contre toute l’humanité : « Quiconque tuerait une personne non coupable d’un meurtre ou d’une corruption sur terre est considéré comme tuant toute l’humanité ». Il en va de même pour l’interdiction de faire assumer à une personne la responsabilité d’un tort qu’il n’a pas commis :    «  Personne ne portera la responsabilité d’autrui » précise le Coran. Sa dignité est aussi doit être respectée. Même lorsqu’il meurt l’islam exige quoi qu’elle soit sa religion et sa race, une conduite exemplaire témoignant du respect le plus total pour son corps et l’endroit où il va être enterré. Un ªadit raconte que le Prophète s’est arrêté devant les funérailles d’un juif avec modestie et respect, ses compagnons lui ont dit mais il s’agit des funérailles d’un juif, le Prophète a répondu il s’agit plutôt de l’âme d’un être humain. »

         Du droit à la liberté découle le droit de tout homme de choisir ses idées et ses opinions, sa culture, son lieu de résidence, son activité salariale, et ses déplacements. Il est bien entendu que la liberté religieuse est garantie en Islam et une règle fondamentale du Coran: « pas de contrainte en matière religieuse » pour convertir qui que ce soit. Les opinions doivent être aussi garanties mêmes dans le cas où elles expriment un cas isolé. En matière du droit musulman aucune autorité jurisprudentielle n’existe dont la tâche serait de contrôler arbitrairement la loi. A l’opinion autorisée d’un docteur de la loi peut toujours s’opposer l’opinion non moins autorisée d’un autre.

         Du droit à la propriété découle la capacité de chaque individu de disposer à sa guise du fruit de son activité et des richesses qu’il a créées ou acquises de façon légitime, ainsi que de s’approprier toute chose (par exemple l’espace qu’il occupe ou l’air qu’il respire) qui n’est pas déjà la propriété d’un autre individu. Ces droits ont un caractère universel. Ils sont applicables à tous les êtres humains, à tout moment et en tout lieu.

Cependant en Islam aussi, cette liberté ne peut être totale : l’islam offre à l’homme des limites (interdictions) et des devoirs (obligations). Tout comme en Occident, ces interdictions et ces devoirs viennent apporter les limites nécessaires à la pratique de la liberté individuelle, et empêcher l’individu d’empiéter sur les droits des autres personnes.

Il est à souligner en ce domaine que les juristes musulmans comme Al Chatibi (XVième siècle) ont aussi expliqué comment l’individu doit vivre ses droits sans faire du tort à ses autres exigences personnelles. Ils ont montré que les limites apportées par le droit musulman ont comme objectif de permettre l’expression des libertés individuelles tout en préservant cinq choses primordiales appelées al –arouriyyŒt al ¬ams : la vie d’autrui, les convictions religieuses de la personne, l’intellect, les biens et la famille. Les limites apportées par le droit musulman ont donc comme objectif d’offrir à chaque individu la possibilité de vivre ses libertés individuelles (puisque la règle première est la permission) tout en respectant sa spiritualité, son corps, son mental, la protection des membres de sa famille, les droits de tous les membres de la société, les droits des autres créatures telles que les animaux, la nature, etc.

Certaines expressions de ces concepts des libertés individuelles et sociales sont identiques dans les pays islamiques et ceux de l’Occident, tandis que d’autres sont différents comme le port du hijab pour les femmes musulmanes ou la consommation d’alcool. Mais l’Occident lui-même offre des expressions des libertés qui sont différentes de celles d’autres sociétés du monde. Ainsi, un individu qui, en Occident, voudrait vivre sa liberté individuelle au point de marcher entièrement nu dans la rue se ferait immédiatement arrêter par les forces de l’ordre pour atteinte à l’ordre public. Pourtant, certaines sociétés d’Afrique, d’Amérique du Sud, d’Australie, et des îles Andaman autorisent entièrement ce comportement chez elles et n’y voient absolument rien de choquant, ni pour les adultes ni pour les enfants. Doit-on y voir l’expression d’une absence de libertés en Occident ? Ou doit-on plutôt y voir l’expression de la diversité des éthiques sur lesquelles sont construites les différentes cultures du monde[1] ?

      2 . La propriété :

Ces remarques qui viennent d’être souligné nous amènent à s’interroger sur la propriété lorsqu’elle est confrontée aux libertés fondamentales d’autrui.

         Mais avant de traiter cette question, je dois définir le concept de la propriété en droit musulman. La propriété est désignée en arabe par mulk, ce mot dérive de la vieille racine sémitique (hébreu, araméen, accadien, assyrien) qui réunit les trois lettres م ل ك    m l k qui implique l’idée de possession. Cette idée nous la trouvons dans la totalité des définitions de la propriété qui ont été données par les jurisconsultes d’une manière implicite ou explicite. Une de ces définitions met l’accent sur « le rapport légal entre l’homme et la chose qui lui procure une particularité exclusive de tel sorte qu’il peut s’il a la capacité juridique de disposer de ce bien de la manière la plus absolue dans la limite de la loi musulmane ». Le célèbre orientaliste Van Den Berg la définit aussi par «le droit de disposer d’une chose exclusivement et de la manière la plus absolue et de jouir de tous les fruits qu’elle produit ».

         Le Coran défend clairement le principe et le caractère sacré de la propriété privée, favorise explicitement la productivité et le libre commerce : La propriété privée bénéficie d’une protection comme précise le Coran : « Et ne dévorez pas mutuellement et illicitement vos biens, et ne vous en servez pas pour corrompre des juges pour vous permettre de dévorer une partie des biens des gens, injustement et sciemment. . »

       Le Prophète dit ceci dans son pèlerinage d’adieu: « Rien ne sera légitime pour un musulman de ce qui appartient à un autre musulman, à moins d’avoir été cédé librement et de plein gré. » Son caractère sacré la place sur le même rang que le droit de préserver la vie humaine. Le Prophète n’a-t-il pas dit que le respect dû à la propriété d’un musulman est aussi important que le respect dû à son sang et à son honneur. Certains juristes, à l’exemple du publiciste du droit musulman Al Mawardi ont fait de l’atteinte à la propriété privée un délit plus répréhensible que l’atteinte à la vie humaine. A tel point qu’on a considéré comme martyr quiconque succombe en défendant son bien.

       Si la propriété a été mentionnée dans le Coran, néanmoins les règles juridiques qui lui sont relatives sont dégagées de l’ensemble des sources juridiques du droit musulman. Nous trouvons dans l’élaboration de ces règles tant les actes du Prophètes et la pratique de ces compagnons que les autres sources rationnelles y compris les coutumes qui étaient en vigueur dans les pays  conquis.

       C’est pour cette raison que les juristes musulmans se sont divisés autour de la question relative à la nature de cette propriété, sa fonction sociale ou privative, son inviolabilité ou vulnérabilité en face aux libertés fondamentales d’autrui. Trois tendances partagent la doctrine du droit musulman en la matière:

1. une tendance qui attribue à la propriété un caractère exclusivement individuel et privé. Les individus sont libres d’acquérir les biens qui n’ont pas de propriétaire et les exploiter à leur guise à condition de respecter le droit musulman en vigueur. Les défenseurs de cette tendance vont encore plus loin jusqu’au dire qu’ils autorisaient le propriétaire à jouir pleinement de tous ces droits même s’il cause un préjudice à son voisin. Le juriste Al Kassani (1191) dit à ce sujet : le propriétaire peut jouir à sa guise de sa propriété même s’il cause un préjudice à autrui. Il peut construire à l’intérieur de sa propriétaire un Hammam. Son voisin ne peut pas l’empêcher et s’il demande le transfert de cette construction loin des zones habitables on rejette sa requête”. Cependant ces juristes sont unanimes à dire que du point de vue de la morale religieuse le propriétaire ne doit pas agir de cette manière et doit exploiter ses biens de manière à ne pas nuire à son entourage.

2. une deuxième tendance qui attribue à la propriété une fonction sociale primordiale et ne voit dans le droit à la propriété privé qu’un droit d’usage. La propriété pour eux accède par là à une fonction sociale. Son titulaire doit en user, non abuser. Tout arbitraire dans l’usage de la chose est banni. La richesse appartenant à Dieu est dévolue à la communauté. Chaque membre de la communauté la reçoit comme un dépôt confié à un intendant. Le propriétaire d’un bien, n’en est effectivement que le possesseur dans l’intérêt général. D’où la responsabilité de l’Etat de retirer les biens de la main de leurs propriétaires incapables s’ils manquent à leur devoir devant la société et la collectivité. Ils soulignent le verset coranique suivant : « Et ne confiez pas aux incapables vos biens dont Dieu a fait votre subsistance. Mais prélevez-en, pour eux, nourriture et vêtement; et parlez-leur convenablement.

              Ainsi, pour ces juristes un propriétaire ne doit en aucun cas et sous aucun prétexte abuser de la chose ni la détruire sans raison tant qu’il existe un éventuel usage par les autres. Il ne faut pas seulement ne pas s’en servir dans le but de nuire à autrui, mais aussi ne pas en abuser même quand cela ne touche apparemment aucune personne.

              Pour garantir l’usage de certaines propriétés indispensables à l’homme trois catégories des biens feront partie de la propriété collective. Autrement dit l’usage de ces biens est accordé à tous sans exception, à la collectivité dans son ensemble. Les hommes, a dit le Prophète, sont associés dans trois choses : l’eau, le pâturage et le feu”. Cette énumération n’est pas limitative, elle peut être allongée pour englober les ressources énergétiques et hydrauliques et les produits alimentaires de base indispensable à la substance de chacun.  Ce principe de la propriété collective  de ces matières prouve une fois de plus que la propriété privé, bien qu’inviolable n’est point empreinte d’égocentrisme. C’est par individualisme démesuré que le propriétaire d’une fontaine refuse d’étancher la soif des passants, que le propriétaire d’un pâturage refuse d’y laisser paître les bestiaux de ses voisins ou que le propriétaire d’un bois refuse aux gens le simple droit d’affouage.

             Dès lors qu’une théorie est avancée par cette tendance qu’on appelle « la théorie de l’excédent », il s’agit d’une théorie quoique non systématisée, fait coïncider la jouissance individuelle avec le nécessaire. Le reste revient à la communauté. Elle peut le revendiquer. L’attitude du deuxième Calife Omar trouve ses arguments dans la parole du prophète qui a dit: “que celui qui a un excédent le donne à celui démuni de biens”. Le rapporteur ajoute: “l’Envoyé de Dieu classifie, ainsi, les biens à tel point que nous fûmes persuadés qu’aucun de nous n’a le droit à un excédent quelconque”.

              Le caractère social de la propriété est aussi affirmé par la pratique de la zakat, le propriétaire musulman doit sortir chaque année 2,5 % de ses biens et les distribuer aux pauvres. Ce qui signifie – comme cela a été remarqué par quelques penseurs – qu’en quarante ans une propriété personnelle est entièrement abolie et retourne à la communauté.

3. La dernière tendance est intermédiaire entre les deux précédentes en ce sens que la propriété est bien individuelle et éminemment privé mais elle a un aspect social. Il ressort de cette tendance que le propriétaire n’est pas un fonctionnaire dans la main de la collectivité qui lui autorise de percevoir un salaire contre son administration de son bien, mais au contraire lui comme l’Etat sont tous deux à la disposition du législateur suprême qui est Dieu. L’Etat doit veiller à la protection de toute propriété et n’intervient que pour protéger l’intérêt tant de l’individu que de l’intérêt  général. Et l’individu en respectant le droit d’autrui dispose de la manière la plus absolue de ses biens. Il est tenu et cela est l’aspect social de donner le droit qui revient à Dieu aux pauvres et ceux qui se trouvent dans le besoin.

3. La propriété intellectuelle:

La notion de la propriété intellectuelle bien qu’elle a pris naissance en Europe, néanmoins le droit musulman contemporain a adopté une position en rapport avec sa conception de la propriété privé. Il est à signaler cependant que la pensée des anciens juristes était favorable à ce que les œuvres intellectuelles soient accessibles gratuitement au public sans aucune restriction quant aux droits matériels et intellectuels de ses auteurs. Les juristes contemporains ont adopté deux positions :

• Une minorité qui se prononce contre la protection de cette propriété considérant que l’auteur ne doit pas recevoir un rendement matériel sur ses œuvres, puisque l’objet de la richesse intellectuelle doit être destinée à Dieu seul et donc tout œuvre scientifique doit être diffusé gratuitement au public sans aucune restriction. Ils avançaient comme argument la pratique qui était en vigueur pendant toutes les dynasties islamiques qui ont régné sur les pays musulmans. Or l’histoire islamique nous révèle les noms de plusieurs auteurs célèbres qui ont calqué leurs livres sur les ouvrages d’autres personnes. Mais aucune plainte n’a été enregistrée dans le tribunal du qadi. Ils argumentaient leurs opinions par des versets tirés du Coran parmi ces versets on peut lire : « Certes ceux qui cachent ce que Nous avons fait descendre en fait de preuves et de guide après l’exposé que Nous en avons fait aux gens, dans le Livre, voilà ceux que Dieu maudit et que les maudisseurs maudissent » la génisse.159
• A cette opinion minoritaire s’oppose l’opinion de la majorité des juristes qui sont favorables à la réglementation du droit de la propriété intellectuelle. Pour eux l’usufruit est considéré comme un bien selon la majorité des écoles jurisprudentielles islamiques, Dès lors que cette propriété doit être protégée et son titulaire peut exiger un rendement. Ils s’appuient eux aussi sur des textes du Coran et sur un autre argument qui se réfère à l’usage qui est considéré comme une source de droit musulman. Or l’usage reconnaît le droit d’auteur de protéger ses œuvres intellectuelles et de profiter matériellement en les publiant et les vendant dans le commerce.

       Ces juristes majoritaires critiquent l’opinion avancée par la minorité en leur rependant que la propriété intellectuelle n’empêche pas la diffusion de la science mais elle la réglemente et la protège. Ils y ajoutent : Bénéficier d’un rendement sur l’œuvre écrite par une personne est licite au même titre que les imams et les professeurs  qui touchent des salaires contre l’accomplissement de leurs taches religieuses ou éducatives.

       Cette tendance commence à gagner du terrain dans le monde musulman. Les avis juridiques officiels des savants et organismes islamiques  se multiplient. Le Haut Conseil de droit musulman qui réunit les plus éminents juristes islamiques du monde entier a déclaré lors de la cinquième réunion qui s’est tenu au koweit le 15 décembre 1988, ce qui suit :

1. Les noms, les adresses les marques commerciales, la rédaction des ouvrages et les inventions sont des propriétés privés qui appartiennent à leurs auteurs et qui acquièrent dans l’usage contemporain une valeur matérielle que les gens les considèrent ainsi. Tous ces droits sont considérés du point de vue de droit musulman. La violation de ces droits n’est pas acceptée.
2. Il est admis que Les noms, les adresses les marques commerciales, peuvent être objet de transactions. Leurs échanges contre un rendement matériel est accepté s’il n’y a pas de falsification et fraude puisque ils constituent des biens.
3. le droit d’auteur et de l’inventeur sont protégés par le droit musulman. Leurs propriétaires ont le droit de disposer de leurs œuvres. Aucune atteinte ne sera tolérée à leur encontre.

[1] “Les Droits de l’Homme en Islam et en Occident” , par Mustapha Benchenane, octobre 2003