L’impact de la loi bioéthique 2018 sur le droit de l’enfant SENS COMMUN – CONFERENCE DEBAT 14 NOVEMBRE 2018 BEYROUTH

L’impact de la loi bioéthique 2018 sur le droit de l’enfant

 Dr. Mohamad Nokkari[1]

Vu le sujet qui m’est attribué, je me limiterai dans le temps qui m’est réservé à aborder la question de l’impact qu’aurait cette loi de bioéthique sur le droit de l’enfant. Tout en précisant que ce thème a été traité en grande partie dans le rapport de synthèse du comité consultatif national d’éthique du mois de juin 2018. Ce rapport résumait les avis et les commentaires recueillis à partir des états généraux lors des larges consultations nationales menées pendant presqu’une année. A cela s’ajoute l’étude du Conseil d’Etat adoptée en assemblée générale le 28 juin 2018 suite à la demande du Premier ministre intitulé : « Révision de la loi de bioéthique :  quelles options pour demain ». C’est sur la base de ces deux documents que je me réfère dans ces quelques lignes de mon intervention.

Avant d’entrer dans le vif sujet, définissons le terme de l’enfant. Il nous apparait tout d’abord que la délimitation de l’âge de l’enfant est passé à travers les siècles et les cultures, pour couvrir la période entre sa naissance jusqu’à son âge d’adulte. Dans sa signification tirée de l’étymologie latine, le mot « enfant » désignait « celui qui ne parle pas ». Chez les romains, ce terme désignait l’enfant dès sa naissance, jusqu’à l’âge de 7 ans. La loi ottomane de 1917 qui est toujours en vigueur au Liban et qui régit la communauté sunnite, mais aussi les chiites et les druses en cas de silence de leurs lois respectives, distinguait la fille en fixant son âge de majorité à 17 ans, et le garçon à l’âge de 18 ans. La Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant de 1989 a fini par définir de manière plus précise le terme « enfant » : « […] tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable »

Historiquement, la prise de conscience des droits de l’enfant s’est faite au lendemain de la 1re Guerre Mondiale, avec l’adoption de la Déclaration de Genève, en 1924. Le processus de reconnaissance des droits de l’enfant a continué sous l’impulsion de l’ONU, avec l’adoption de la Déclaration des droits de l’enfant en 1959. Allant plus loin dans l’étendu de ce droit, la notion de la reconnaissance de l’intérêt de l’enfant et de ses droits y a été ajouté et concrétisé le 20 novembre 1989. Cette date a été marqué par l’adoption de la Convention internationale des droits de l’enfant qui est le premier texte international juridiquement contraignant consacrant l’ensemble des droits fondamentaux de l’enfant.

Les droits de l’enfant englobent les domaines suivants :

• Le droit à la vie, le principe de non-discrimination, le droit à la dignité à travers la protection de l’intégrité physique et mentale
• Le droit à une identité et à la nationalité.

• Le droit à l’éducation, le droit à un niveau de vie décent, le droit de jouir du meilleur état de santé susceptible d’être atteint, etc.

• Le droit de vivre avec ses parents, à avoir un père et une mère, le droit à l’éducation, le droit de bénéficier d’une protection.

• Le droit des enfants réfugiés, le droit des enfants handicapés et le droit des enfants issus de minorités ou de groupes autochtones.

Tout droits de l’enfant doit tenir compte de la fragilité de l’enfant, de ses spécificités et des besoins propres à son âge. Les enfants ont donc le droit de vivre et de se développer convenablement dans une ambiance stable et durable tant physiquement qu’intellectuellement. Ces droits impliquent aussi la nécessité de leur apporter un cadre protecteur, un environnement dans lequel juxtapose la rigueur et la tendresse entre le père et la mère.

Tel est l’environnement dans lequel l’enfant a vécu au sein de sa famille depuis l’existence de l’humanité. Imaginons quelqu’un d’une autre époque, très lointaine, propulsé dans une série d’images sur le statut de l’enfant et s’y promenant à travers les siècles, il constatera la même stabilité dans l’environnement qui entoure l’enfant. Un foyer familial composé du père et de la mère entouré d’un ou de plusieurs enfants. Lorsque le couple est stérile, il se consolide et se patiente ou recourt au moyen de l’adoption, et quelquefois il s’auto-déchire et se sépare.

Arrivant à la dernière décennie du 20 siècle, la progression rapide des connaissances dans les domaines de la reproduction, du développement embryonnaire et de la biologie des cellules souches embryonnaires ainsi que les résultats des premiers essais cliniques, ont amené aux bouleversements thérapeutiques dans au moins trois champs de la médecine : la médecine de la reproduction, l’assistance médicale à la procréation et la médecine réparatrice.

Les séquences de cette avancée sont multiples tant pour la médecine, que pour les malades mais aussi pour les femmes stériles et les couples hétérosexuels. Cette évolution, infiniment rapide à l’échelle de l’humanité qui, depuis toujours, engendre ses enfants par un rapport sexuel entre une femme et un homme, pose nombre de questions à la société. Comment articuler biologique, médical et sociétal ? la question « qu’est-ce qu’une famille aujourd’hui ? » cristallise un certain nombre de tensions autour de ce qu’on appelle l’assistance médicale à la procréation (amp).

Ouvrir l’AMP aux femmes seules, aux couples de femmes nécessitent un développent de la recherche sur le suivi à long terme des enfants issus de ces nouvelles indications ». L’avis défavorable à ces pratiques concerne le fait de priver les enfants de leur droit à avoir un père, créant ainsi une souffrance. Il y a un droit et un besoin pour les enfants d’avoir un père et une mère, et de connaître leurs origines pour leur développement. Les « droits de l’enfant » sont supérieurs au «droit à l’enfant» pour des parents, et un enfant n’est pas une marchandise dont on peut disposer ou qu’on peut fabriquer pour la satisfaction d’adultes.

A cela s’ajoute le fait que lorsque l’AmP est autorisée à des fins thérapeutiques, pour pallier l’infertilité d’un couple hétérosexuel vivant et en âge de procréer le donneur ne peut connaître l’identité du receveur ni le receveur celle du donneur (art. 16-8 du Code civil). Aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation et aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur.

Les opposants à cette thèse interrogent : quelles structures familiales sont bonnes ou mauvaises pour l’enfant ? Elles estiment que ce n’est ni à la loi ni à la collectivité de fixer les règles qui autorisent à devenir parent, et qu’un couple homoparental peut assumer pleinement une part éducative au sein du couple parental ; les enfants élevés par des couples de même sexe ont un développement comparable aux autres enfants. Le plus important pour l’enfant est, selon eux, de recevoir l’amour de ses parents et la stabilité de la relation familiale, peu importe leur sexe ou leur situation maritale. La volonté d’être mère ou parent est une réelle demande sociale et sociétale, et ces personnes ont mûrement réfléchi à leur choix.

L’avis de ces opposants fait émerger plusieurs questions sociétales, telles que celle des conséquences sur la relation des enfants à leurs origines ou de la situation concrète de grandir sans père, ainsi que la souffrance ressentie du fait d’une infécondité d’ordre sociétal. Sans oublier la question sur le statut du donneur de sperme : est une personne particulière en ce qu’elle participe à une œuvre de vie, mais tout en reconnaissant qu’il s’agit d’un géniteur et non d’un père. Une autre question est posée sur la demande d’AmP notamment sur la rareté actuelle des dons de gamètes, un problème en soi qui peut induire des risques divers, tels que l’allongement des délais d’attente ou la rupture du principe de gratuité des dons, ouvrant des perspectives de marchandisation des produits du corps humain. Cette situation existe déjà, en particulier, pour les Françaises qui se rendent à l’étranger pour réaliser des AmP parfois dans des contextes de ressources commerciales.

Les droits des enfants doivent être prioritaires sur ce qui est considéré comme l’expression d’un désir de la part des femmes, que certains jugent égoïste. L’enfant deviendrait alors « une chose, objet de désir, de technique et de marchandisation ». N’est-il pas étonnant de nous interroger si un désir – même compréhensible – peut-il aboutir à un droit ? Beaucoup d’arguments se concentrent par ailleurs sur les angoisses, critiques et dangers d’une procréation sans père mettant en avant le besoin, le droit pour l’enfant d’avoir un père. L’ouverture de l’AmP créerait ainsi des inégalités entre les enfants selon qu’ils auront ou non un père. Bien que cela soit illégal, la présence de sites de vente de sperme sur internet et la possibilité de faire des « enfants sur commande » est aujourd’hui signalée ».

D’autres probabilités d’ordre d’éthiques soulèvent les cas des situations de naissance dans le secret, d’adoption, ou d’AmP avec tiers donneur dans des couples hétérosexuels. Le risque de « rencontres amoureuses » (liens incestueux involontaires) entre frères et sœurs biologiques ignorants de leur filiation. En avril dernier, les anglais découvraient, effarés l’existence d’un donneur de sperme ultra prolifique : un médecin aurait donné naissance, anonymement, à près de 600 frères et sœurs sur le sol britannique. Le risque de voir se former dans l’ignorance, des couples consanguins est très probable.

La crainte qu’une évolution législative sur l’AmP n’ouvre la voie à la gestation pour autrui en raison d’une revendication d’égalité de traitement des couples d’hommes est récurrente.

Or, autoriser l’accès à une gestation pour autrui (GPA) » cela déclenchera la «marchandisation» du corps de la femme mais aussi de l’enfant, que l’on pourrait acheter/vendre. Il y aura toujours des compensations financières et même si des situations de GPA non rétribuées existent, on ne donne pas plus un enfant qu’on ne le vend. L’intérêt de l’enfant devrait être prioritaire, toute GPA implique la violence d’une rupture des liens qui se créent entre le fœtus et la femme qui le porte in utero, et un abandon de l’enfant. Ni l’enfant ni la femme ne peuvent en sortir indemnes. Cette démarche est profondément inégalitaire et crée des situations où des personnes défavorisées vivent en « louant leur corps ». Les personnes infertiles devraient préférer l’adoption.

Avant de conclure je vous fais part du jugement rendu pas plus tard qu’aujourd’hui mercredi 14 novembre par la cour d’appel de Montpellier. Cette cour vient de créer, une petite révolution juridique en introduisant la notion de “parent biologique” dans le droit de la filiation. Saisie par un couple de femmes qui voulait voir inscrite la double maternité biologique pour leur enfant, la cour d’appel de Montpellier a refusé cette notion mais a ordonné que, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, le lien biologique avec l’un de ses parents qui avait changé de sexe, soit inscrit dans l’acte de naissance sous la mention “parent biologique” de l’enfant.

Le procès engage Bernard et Marie un couple qui a deux enfants. En 2011, Bernard devient Claire : le tribunal de grande instance de Montpellier a alors reconnu “de façon irréversible son appartenance au sexe féminin, sans qu’aucune opération de réassignation sexuelle n’ait été ni exigée, ni pratiquée[2]. Devenue deux femmes elles voulaient inscrire pour la première fois dans la loi en France une nouvelle possibilité : celle, pour un enfant, d’avoir deux mères biologiques.

En droit français, la filiation paternelle et maternelle ne s’établit pas de la même façon.

• Pour ce qui concerne la maternité, le lien est établi biologiquement : la mère est la femme qui porte l’enfant et qui le met au monde. La maternité se prouve donc “par la gestation et par l’accouchement”.
• Pour la paternité, le lien est avant tout social : le mari de la mère qui accouche est présumé être le père de l’enfant. En cas d’union libre, le lien paternel est établi par la reconnaissance de paternité, une démarche effectuée par le père, avant ou après la naissance. Ce n’est qu’en cas de contestation de paternité que l’on va s’attacher à la dimension biologique, via des tests ADN, par exemple.

Sa mère biologique est Marie, qui l’a mis au monde. Et Claire, logiquement, demande à être elle aussi reconnue par l’état civil comme le second parent de cet enfant. Mais elle souligne qu’étant désormais une femme, elle ne peut être qualifiée de père. Et qu’elle ne peut non plus utiliser la solution juridique que choisissent de nombreux couples de femmes, où l’une des conjointes adopte l’enfant mis au monde par l’autre : Claire étant le parent biologique de son enfant, il est pour elle inconcevable de devoir l’adopter.

Avant la loi sur le mariage pour tous, un couple dans lequel l’un des conjoints changeait de sexe était obligé de divorcer, l’état-civil ne reconnaissant pas la possibilité d’un mariage entre deux personnes du même sexe.

Aujourd’hui, il est a contrario parfaitement envisageable qu’une femme devenue homme, sans avoir subi d’intervention chirurgicale, soit… enceint (?). Et donc qu’un homme accouche d’un nouveau-né, qui aura alors deux pères biologiques.

Reste donc à ses yeux une seule possibilité : qu’elle soit reconnue officiellement comme la deuxième mère, biologique, de leur enfant. Une hypothèse catégoriquement refusée par le tribunal de grande instance de Montpellier, le 22 juillet 2016. Pour les juges, “par l’acte de procréation masculine qu’elle revendique”, Claire “a fait le choix de revenir de façon unilatérale sur le fait qu’elle est désormais reconnue comme une personne de sexe féminin, et elle doit en assumer les conséquences”.

Le mot de la fin je le réserve aux paroles d’un gay qui a eu des enfants par GPA, éthique aux USA, inventant la positivité de toutes ces pratiques en lançant de défis :

« Allons réfléchissez un peu, mariage ou pas, légale ou pas, les gays et les lesbiennes font des enfants depuis longtemps, et rien ne pourra les en empêcher. Pour une lesbienne aller en Espagne ou Belgique, Portugal est hyper simple. Pour les couples d’hommes la GPA canadienne ou des USA est certes pas donnée mais rien ne peut contraindre un couple qui veut fonder une famille. D’ailleurs le nombre des PMA et GPA explosent. Ces pratiques rentrent dans les mœurs. A Paris par exemple dans toutes les écoles, il y a des enfants de parents homosexuels. Et je ne vous parle pas des PMA et GPA pour les couples hétérosexuels ».

Quoi faire devant ces agissements lorsque la loi nationale ne parvient pas à se faire écouter. A la force d’être amandé sous la pression d’un lobby minoritaire mais agissant les lois finissent par baisser les bras et oublier sa généralité, neutralité et impartialité.

[1] Docteur en droit, Juge aux affaires familiales, Enseignant à la faculté de droit –Université St Joseph.

[2] la Cour européenne des droits de l’homme le 6 avril 2017, qui a estimé qu’il y avait là matière à un manquement au respect dû à la vie privée. La loi du 13 novembre 2016 a depuis encadré la “modification de la mention de sexe à l’état- civil”. Cette modification est désormais possible “dès lors que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état-civil ne correspond par à celui dans lequel elle se présente et est reconnu”.